特邀嘉賓

　　郭飛 江蘇省南京市江寧區(qū)紀(jì)委監(jiān)委第六紀(jì)檢監(jiān)察室副主任

　　翟元梅 江蘇省南京市江寧區(qū)紀(jì)委監(jiān)委案件審理室主任

　　李弋 江蘇省南京市江寧區(qū)人民檢察院第一檢察部副主任

　　洪超蘭 江蘇省南京市江寧區(qū)人民法院刑事審判庭庭長

　　編者按

　　本案中，車某以甲公司名義“入股”B公司，獲取415萬余元“分紅款”，是違規(guī)經(jīng)商辦企業(yè)的違紀(jì)行為還是貪污犯罪？車某通過隱瞞股權(quán)性質(zhì)、做低股價(jià)、他人代持等手段，以B公司自有資金完成股權(quán)轉(zhuǎn)讓交易，最終將B公司股權(quán)全部變更至其指定的人名下，致使B公司脫離國家監(jiān)管，該行為如何定性？我們特邀相關(guān)單位工作人員予以解析。

　　基本案情：

　　車某，1994年6月加入中國共產(chǎn)黨，曾任A公司（系由N市J區(qū)人民政府國有資產(chǎn)監(jiān)督管理辦公室出資成立的國有獨(dú)資公司）董事長、總經(jīng)理。2021年10月退休。

　　貪污罪。2013年10月，車某安排A公司資產(chǎn)管理部員工段某某以其個(gè)人名義注冊(cè)成立B公司，注冊(cè)資金100萬元人民幣（幣種下同）。上述100萬元以A公司資產(chǎn)管理部負(fù)責(zé)人個(gè)人名義從A公司下屬國有小額貸款公司貸出，后以B公司盈利歸還。B公司由A公司資產(chǎn)管理部管理，作為資產(chǎn)管理部對(duì)外經(jīng)營業(yè)務(wù)的工具公司，接受A公司的經(jīng)營考核。B公司員工和A公司資產(chǎn)管理部員工系同一批人，B公司的公章、財(cái)務(wù)章等均由A公司辦公室和財(cái)務(wù)部保管，公章使用需經(jīng)A公司同意。B公司法定代表人的變更、辦公場(chǎng)所的確定等由A公司安排，人員工資收入也由A公司進(jìn)行監(jiān)管。經(jīng)查，B公司管理人員的變動(dòng)、業(yè)務(wù)調(diào)整、股權(quán)變更等均由車某決定。

　　2013年下半年，A公司資產(chǎn)管理部開始承接N市J區(qū)高新園區(qū)的融資服務(wù)業(yè)務(wù)（政府平臺(tái)公司通過此業(yè)務(wù)融資，由國有單位信用背書），以A公司名義簽訂融資服務(wù)合同、開展業(yè)務(wù)，所得收益歸A公司。2014年，車某利用職權(quán)安排A公司相關(guān)部門將融資服務(wù)合同中的A公司變更為B公司，融資服務(wù)業(yè)務(wù)所得收益歸B公司。其明知該業(yè)務(wù)利潤高、無風(fēng)險(xiǎn)，在確認(rèn)B公司盈利的情況下，為將B公司利潤占為己有，車某決定利用職務(wù)便利，以“投資入股”方式，套取B公司分紅。2014年11月，車某決定調(diào)整B公司股權(quán)，在B公司引入“社會(huì)資本”，在B公司當(dāng)時(shí)實(shí)際股權(quán)價(jià)值已升為680余萬元的情況下，車某以甲公司（私企，非車某實(shí)際控制）名義“出資”60萬元，固定占股30%；A公司出資40萬元，持股比例20%；段某某持股比例降為50%。

　　2015年3月至12月，車某安排段某某將其名下50%的B公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓給A公司和B公司管理團(tuán)隊(duì)（J區(qū)人民政府國有資產(chǎn)監(jiān)督管理辦公室同意B公司管理團(tuán)隊(duì)持股，但明確需要資金自籌，該次股權(quán)轉(zhuǎn)讓各方均未支付對(duì)價(jià)，B公司管理團(tuán)隊(duì)股權(quán)由B公司員工陳某某代持），轉(zhuǎn)讓后B公司股權(quán)結(jié)構(gòu)為A公司持股35%、陳某某持股35%、車某以甲公司名義持股30%。2016年9月至2017年3月，車某按照30%股權(quán)比例以甲公司名義獲得B公司“分紅款”共計(jì)415萬余元。

　　2017年上半年，A公司陸續(xù)從B公司退股，車某為“把B公司打造成一個(gè)為其所用的平臺(tái)”，利用擔(dān)任A公司董事長的職務(wù)便利，隱瞞B公司管理團(tuán)隊(duì)持股但未實(shí)際出資、其本人以甲公司名義持股等情況，安排A公司財(cái)務(wù)部員工吳某某在B公司股權(quán)價(jià)值評(píng)估中做低股權(quán)價(jià)值，并使用B公司自有資金購買了A公司所持的35%股權(quán)，轉(zhuǎn)讓至車某指定人員B公司員工張某名下。此時(shí)，車某以甲公司名義占股30%、陳某某占股35%、張某占股35%。之后，車某指定B公司員工楊某以B公司資金回購甲公司股份（經(jīng)車某安排，相關(guān)回購資金通過層層轉(zhuǎn)移最終又回到B公司），指定陳某某所持股份轉(zhuǎn)移到B公司員工雷某某名下。后在車某的安排下，B公司又進(jìn)行了股權(quán)轉(zhuǎn)讓，最終楊某占股51%、雷某某占股49%。至案發(fā)時(shí)，B公司僅有兩名員工楊某、雷某某，均在車某實(shí)控的丙公司（私企）工作，B公司賬冊(cè)資料保存在丙公司，B公司賬上大額借款均由車某決定。案發(fā)后經(jīng)審計(jì)鑒定，2017年5月車某實(shí)際控制B公司時(shí)，扣除其以甲公司名義“入股”的60萬元本金，B公司凈資產(chǎn)達(dá)900余萬元。加上此前車某以甲公司名義獲得的“分紅款”，車某貪污的犯罪數(shù)額共計(jì)1300余萬元。

　　查處過程：

　　【立案審查調(diào)查】2023年6月27日，N市J區(qū)紀(jì)委監(jiān)委對(duì)車某涉嫌嚴(yán)重違紀(jì)違法問題立案審查調(diào)查，經(jīng)N市監(jiān)委批準(zhǔn)，同年7月4日對(duì)其采取留置措施。9月20日，經(jīng)N市監(jiān)委批準(zhǔn)，對(duì)其延長留置時(shí)間三個(gè)月。

　　【移送審查起訴】2023年11月29日，N市J區(qū)監(jiān)委將車某涉嫌貪污罪一案移送N市J區(qū)人民檢察院審查起訴。

　　【黨紀(jì)處分】2023年12月2日，經(jīng)N市J區(qū)紀(jì)委常委會(huì)會(huì)議研究并報(bào)J區(qū)區(qū)委批準(zhǔn)，決定給予車某開除黨籍處分，按規(guī)定取消車某享受的退休待遇。

　　【提起公訴】2024年1月11日，N市J區(qū)人民檢察院以車某涉嫌貪污罪向N市J區(qū)人民法院提起公訴。

　　【一審判決】2024年8月14日，N市J區(qū)人民法院一審判決車某犯貪污罪，判處有期徒刑十一年六個(gè)月，并處罰金一百三十萬元。車某不服，提起上訴。

　　【二審裁定】2024年12月30日，N市中級(jí)人民法院裁定，駁回上訴、維持原判。

　　B公司系以段某某個(gè)人名義注冊(cè)成立，為何認(rèn)定其系國有公司？

　　郭飛：本案中，B公司的企業(yè)性質(zhì)直接影響對(duì)車某的定罪量刑。對(duì)于B公司性質(zhì)的認(rèn)定，主要有兩種意見，一種意見認(rèn)為B公司受A公司實(shí)控，屬于國有公司；另一種意見認(rèn)為B公司系以段某某個(gè)人名義注冊(cè)，注冊(cè)資本系貸款取得，屬于民營企業(yè)。

　　專案組從企業(yè)的資本構(gòu)成、經(jīng)營管理模式等方面，結(jié)合企業(yè)內(nèi)外部的規(guī)范文件及實(shí)際經(jīng)營情況等，綜合判斷B公司系國有公司。第一，B公司系國有獨(dú)資公司A公司資產(chǎn)管理部員工段某某按車某安排以個(gè)人名義注冊(cè)成立。注冊(cè)資金100萬元系以資產(chǎn)管理部負(fù)責(zé)人名義從A公司下屬國有小額貸款公司貸出，后以B公司盈利歸還，其資金來源屬于A公司，本質(zhì)系國有資產(chǎn)。第二，B公司成立后由A公司資產(chǎn)管理部負(fù)責(zé)運(yùn)營，經(jīng)營范圍、財(cái)務(wù)管理等均由A公司負(fù)責(zé)，法定代表人的變更、主要人員的變動(dòng)、辦公場(chǎng)所的確定等由A公司安排，人員工資收入也由A公司進(jìn)行監(jiān)管。第三，在后期B公司凈資產(chǎn)價(jià)值明顯增加的情況下，車某安排段某某無償將自己50%的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給A公司和B公司管理團(tuán)隊(duì)，段某某對(duì)此無異議。車某對(duì)B公司的股權(quán)變動(dòng)有決定權(quán)。上述事實(shí)可以證實(shí)，B公司并非段某某個(gè)人為了創(chuàng)業(yè)而注冊(cè)成立的公司，該公司注冊(cè)資金來源于國有資產(chǎn)，經(jīng)營管理及重大決策受國有公司實(shí)控。

　　翟元梅：根據(jù)“兩高”《關(guān)于辦理國家出資企業(yè)中職務(wù)犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問題的意見》“七、關(guān)于國家出資企業(yè)的界定”的相關(guān)規(guī)定，“本意見所稱‘國家出資企業(yè)’，包括國家出資的國有獨(dú)資公司、國有獨(dú)資企業(yè)，以及國有資本控股公司、國有資本參股公司。是否屬于國家出資企業(yè)不清楚的，應(yīng)遵循‘誰投資、誰擁有產(chǎn)權(quán)’的原則進(jìn)行界定。企業(yè)注冊(cè)登記中的資金來源與實(shí)際出資不符的，應(yīng)根據(jù)實(shí)際出資情況確定企業(yè)的性質(zhì)。企業(yè)實(shí)際出資情況不清楚的，可以綜合工商注冊(cè)、分配形式、經(jīng)營管理等因素確定企業(yè)的性質(zhì)。”國務(wù)院國資委《關(guān)于規(guī)范國有企業(yè)改制工作的意見》也明確，“要按照‘誰投資、誰所有、誰受益’的原則，核實(shí)和界定國有資本金及其權(quán)益，其中國有企業(yè)借貸資金形成的凈資產(chǎn)必須界定為國有產(chǎn)權(quán)。”可見，判定公司性質(zhì)是否為國有公司，需要根據(jù)出資來源、分配形式、經(jīng)營管理等因素確定，而且應(yīng)穿透表面上的普通股東出資形式，從資金的根本來源上判定其是否為國有公司出資，公司資產(chǎn)是否為國有資產(chǎn)。

　　李弋：能否認(rèn)定B公司為國有公司應(yīng)做實(shí)質(zhì)判斷。對(duì)表面上以個(gè)人名義成立，但注冊(cè)資金來源于國有資產(chǎn)、經(jīng)營管理及重大決策均受國有公司控制的，應(yīng)認(rèn)定為國有公司，司法實(shí)踐中，也持此觀點(diǎn)。比如，《刑事審判參考》第326號(hào)指導(dǎo)案例認(rèn)為，“工商營業(yè)執(zhí)照上標(biāo)明的企業(yè)性質(zhì)與企業(yè)的實(shí)際性質(zhì)不一致的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)企業(yè)的成立過程、資金來源、利潤分配、管理經(jīng)營方式等因素作出實(shí)事求是的認(rèn)定”。本案中，B公司注冊(cè)資金來源于A公司下屬國有小額貸款公司的貸款，還貸資金來源于B公司利潤。B公司成立后由A公司資產(chǎn)管理部管理，作為資產(chǎn)管理部對(duì)外經(jīng)營業(yè)務(wù)的工具公司，接受A公司的經(jīng)營考核，該公司的公章等均由A公司辦公室和財(cái)務(wù)部保管，公章使用需經(jīng)A公司同意；B公司管理人員的變動(dòng)、業(yè)務(wù)調(diào)整、股權(quán)變更等均由車某決定，段某某不參與其中。因此B公司雖然股權(quán)登記顯示是段某某個(gè)人所有的公司，但實(shí)質(zhì)上系國有公司。

　　車某以甲公司名義“入股”B公司，獲取415萬余元“分紅款”，是違規(guī)經(jīng)商辦企業(yè)的違紀(jì)行為還是貪污犯罪？

　　翟元梅：對(duì)該問題的定性有兩種意見，第一種意見認(rèn)為，車某實(shí)際出資60萬元，以甲公司名義投資入股B公司，應(yīng)屬于違規(guī)經(jīng)商辦企業(yè)的違紀(jì)行為。第二種意見認(rèn)為，車某在確認(rèn)B公司盈利的情況下，以“投資入股”為幌子截取原應(yīng)屬于國有公司的確定性預(yù)期收益，構(gòu)成貪污罪。我們采納第二種意見。

　　第一，車某利用職權(quán)將高新園區(qū)融資服務(wù)業(yè)務(wù)交由B公司進(jìn)行經(jīng)營，且其明知該業(yè)務(wù)利潤高、無風(fēng)險(xiǎn)，才利用職權(quán)，決定在B公司引入“社會(huì)資本”，并以甲公司名義“入股”B公司獲取利益。客觀上甲公司“入股”B公司后從未參與公司經(jīng)營，主觀上車某以甲公司名義“入股”B公司的目的就是獲取B公司的確定性預(yù)期收益，而這一確定性預(yù)期收益本應(yīng)屬于國有公司B公司，故該部分確定性預(yù)期收益為國有資產(chǎn)。

　　第二，車某的所謂出資行為并非市場(chǎng)投資行為，而是其利用職務(wù)便利獲取本屬于國有公司B公司的確定性預(yù)期收益的犯罪手段。本案中，車某明知其以甲公司名義“入股”時(shí)，B公司實(shí)際資產(chǎn)高于注冊(cè)資金100萬元。經(jīng)查，在車某以甲公司名義“入股”B公司時(shí)，B公司實(shí)際股權(quán)價(jià)值為680余萬元，車某“出資”60萬元占股30%，明顯不符合常理，換言之，車某“出資”60萬元不應(yīng)獲得30%股權(quán)。車某的真實(shí)目的是在不承擔(dān)市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)的前提下，利用擔(dān)任A公司董事長的職務(wù)便利，將A公司確定能夠盈利的融資業(yè)務(wù)交給B公司經(jīng)營，并在確認(rèn)B公司能夠盈利的情況下，以“出資”為幌子“入股”B公司，獲取“分紅款”，應(yīng)以貪污罪論處。

　　洪超蘭：本案中，從客觀上看，車某安排A公司相關(guān)業(yè)務(wù)部門將高新園區(qū)融資服務(wù)業(yè)務(wù)交由B公司經(jīng)營，且該業(yè)務(wù)由國有單位信用背書，利潤高、無風(fēng)險(xiǎn)，在車某“出資”前B公司凈資產(chǎn)已遠(yuǎn)超注冊(cè)資本，車某以甲公司名義按照原出資額100萬元確定的股權(quán)比例“入股”B公司不符合正常投資行為，而是獲得國有公司確定性預(yù)期利益的手段。從主觀上看，根據(jù)車某供述及相關(guān)證人證言，車某見B公司的融資服務(wù)業(yè)務(wù)量在上升，幾乎沒有經(jīng)營成本，獲利空間巨大，便利用職務(wù)便利，以甲公司名義“投資入股”B公司，其主觀目的是為了獲取B公司的確定性預(yù)期收益，而非投資經(jīng)商辦企業(yè)。

　　經(jīng)查，2016年9月至2017年3月，車某按照30%股權(quán)比例以甲公司名義獲得B公司“分紅款”共計(jì)415萬余元。值得注意的是，車某“出資”60萬元系其為達(dá)成貪污犯罪的手段，不屬于正常市場(chǎng)投資行為，且相關(guān)證據(jù)證明，甲公司未實(shí)際參與B公司經(jīng)營高新園區(qū)融資服務(wù)業(yè)務(wù)，因此該60萬元“投資”不應(yīng)進(jìn)行分紅，綜合主客觀因素，上述415萬元“分紅款”均應(yīng)計(jì)入車某的貪污數(shù)額。

　　綜上，車某“出資”60萬元獲得30%股權(quán)，系其利用職務(wù)便利獲取本屬于國有公司的確定性預(yù)期收益的貪污犯罪手段，并非違規(guī)經(jīng)商辦企業(yè)的違紀(jì)行為。車某構(gòu)成貪污罪。

　　車某通過隱瞞股權(quán)性質(zhì)、做低股價(jià)、他人代持等手段，以B公司自有資金完成股權(quán)轉(zhuǎn)讓交易，最終將B公司股權(quán)全部變更至其指定的人名下，使B公司脫離國家監(jiān)管，該行為如何定性？

　　翟元梅：根據(jù)“兩高”《關(guān)于辦理國家出資企業(yè)中職務(wù)犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問題的意見》相關(guān)規(guī)定，國家工作人員利用職務(wù)上的便利，在國家出資企業(yè)改制過程中故意通過低估資產(chǎn)、隱瞞債權(quán)、虛設(shè)債務(wù)、虛構(gòu)產(chǎn)權(quán)交易等方式隱匿公司、企業(yè)財(cái)產(chǎn)，轉(zhuǎn)為本人持有股份的改制后公司、企業(yè)所有，應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任的，以貪污罪定罪處罰。貪污數(shù)額一般應(yīng)當(dāng)以所隱匿財(cái)產(chǎn)全額計(jì)算。

　　本案中，2017年上半年，車某利用擔(dān)任A公司董事長的職務(wù)便利，在A公司從B公司退股過程中安排A公司財(cái)務(wù)部員工吳某某做低B公司的股權(quán)價(jià)值，隱瞞B公司管理團(tuán)隊(duì)未實(shí)際出資、其本人以甲公司名義持股等事實(shí)，安排他人以B公司自有資金回購A公司和甲公司所持B公司相應(yīng)股份，通過上述手段獲取了B公司的實(shí)際控制權(quán)，達(dá)到了侵吞B公司國有資產(chǎn)的目的。值得注意的是，雖然B公司股權(quán)按照車某的指令層層轉(zhuǎn)讓，但都是以B公司自有資金回購，B公司的自有資金屬于國有資產(chǎn)，因此，雖然股權(quán)最終登記到個(gè)人名下，但實(shí)質(zhì)上B公司的資產(chǎn)仍為國有資產(chǎn)。車某最終雖未將B公司的股權(quán)兌現(xiàn)或變更至自己名下，但已經(jīng)達(dá)到了實(shí)際控制B公司的目的，屬于典型的新型腐敗和隱性腐敗問題。

　　洪超蘭：一般而言，股東退股后，便喪失對(duì)公司資產(chǎn)的控制和經(jīng)營管理權(quán)。但本案中，車某在A公司、甲公司從B公司退股后反而實(shí)際控制了B公司，主要體現(xiàn)在：一是該階段B公司的人事財(cái)務(wù)均受車某控制，當(dāng)時(shí)B公司實(shí)際工作人員僅剩2人，均受車某領(lǐng)導(dǎo)，工資獎(jiǎng)金的發(fā)放需車某批準(zhǔn)；二是B公司名義上的股東（楊某、雷某某）均未實(shí)際出資；三是B公司的股權(quán)變更、人員變動(dòng)、業(yè)務(wù)調(diào)整等均由車某決定。上述客觀行為，也印證了車某“把B公司打造成一個(gè)為其所用的平臺(tái)”這一貪污的主觀心態(tài)。

　　根據(jù)主客觀相一致原則，車某通過隱瞞股權(quán)性質(zhì)、做低股價(jià)、他人代持等手段，以B公司自有資金完成股權(quán)轉(zhuǎn)讓交易，將B公司的股權(quán)全部變更至其指定的人名下，致使B公司脫離國家監(jiān)管，達(dá)到本人實(shí)際控制B公司國有資產(chǎn)的目的，應(yīng)認(rèn)定為貪污行為。根據(jù)最高人民法院《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》規(guī)定，行為人控制公共財(cái)物后，是否將財(cái)物據(jù)為己有，不影響貪污既遂的認(rèn)定。故車某雖未將B公司賬上全部資金轉(zhuǎn)入個(gè)人賬戶，但實(shí)際控制了B公司，已構(gòu)成貪污既遂。因此，2017年5月車某實(shí)際控制B公司時(shí)，扣除其以甲公司名義“入股”的60萬元本金，B公司凈資產(chǎn)900余萬元應(yīng)計(jì)入車某的貪污數(shù)額。（記者 方弈霏）